En el presente apartado analizaremos los razonamientos jurídicos por las cuales el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional ha imputado a once jóvenes de Alsasua por los delitos de lesiones de los arts. 147 y ss., de atentado del art. 550, de incitación al odio del art 510 y de terrorismo del art. 573, todos ellos del Código Penal.

La imputación por delito de terrorismo es lo que ha provocado que la causa sea instruida en la Audiencia Nacional y no en el lugar donde reside el Juez natural, es decir, la Audiencia Provincial de Pamplona. También constituye la base para el establecimiento de la medida cautelar de prisión incondicional para siete de estos jóvenes.

I. El traslado de la instrucción a la Audiencia Nacional

La secuencia de los acontecimientos alimenta la hipótesis de la existencia de un impulso extrajudicial para trasladar la instrucción a la Audiencia Nacional y establecer una tipificación penal ejemplarizante. En concreto, el atestado de la Policía Foral y las diligencias ampliatorias o primer informe de la Guardia Civil no observan que hubiera un linchamiento o paliza organizada a los dos guardias civiles, ni aprecian un delito de terrorismo. El primer informe de la Guardia Civil, remitido más de una semana más tarde de los acontecimientos, refrenda el atestado de Policía Foral, que ya obraba en poder de la juez Mari Paz Benito, que instruía la causa en Pamplona por los delitos de atentado a agente de la autoridad y lesiones. En este informe se considera que existen indicios de un posible delito de odio (Noticias de Navarra, 25-10-2016: “Los informes policiales no aprecian linchamiento organizado en Alsasua”).

En un clima de sobredimensionada atención por parte de los medios de comunicación, y a raíz de la denuncia presentada por la asociación COVITE en la Audiencia Nacional el día 19 de Octubre, el día 25 de Octubre la magistrada del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional acepta la competencia de los hechos investigados. Días antes, el día 22, miembros de la asociación COVITE hacen acto de presencia en el inicio de una multitudinaria manifestación en Alsasua para denunciar el montaje policial y mediático, generando una situación de crispación que no deriva en incidentes, pero que algunos medios de comunicación utilizan para alimentar la imagen sobredimensionada y distorsionada de unos hechos y de un pueblo. La deriva seguida por esta causa ha sido calificado por reputados juristas como de “sobreactuación judicial” y de “desorbitada y fuera de la realidad social”.

El Juzgado Central de la Audiencia Nacional, en posteriores autos, vincula los hechos ocurridos el día 14 de Octubre con las iniciativas de denuncia de la asociación OSPA de Alsasua, y a continuación vincula las demandas de desmilitarización y de otro modelo policial con reivindicaciones tanto de organizaciones políticas como de la organización ETA.

La primera de estas vinculaciones, la efectuada con la asociación OSPA, debe calificarse como especulativa y circunstancial, ya que se basa en la supuesta pertenencia a OSPA de supuestos participantes en los hechos que se instruyen judicialmente y en una rueda de prensa del día 17 de Octubre donde vecinos denuncian la tergiversación de los hechos por parte de los medios de comunicación y el comportamiento del cuerpo de la Guardia Civil con grandes despliegues policiales, e instan a la desmilitarización del municipio. Debe señalarse que las iniciativas llevadas a cabo por la asociación OSPA a largo de sus cinco años de existencia se encuadran en la libertad de expresión, han sido realizados por medios exclusivamente pacíficos y han contado con las correspondientes autorizaciones legales de las autoridades competentes.

En relación a la segunda vinculación, con reivindicaciones de organizaciones políticas y de la organización ETA, debe señalarse que no existe ningún vínculo entre el movimiento OSPA y ETA. Las vinculaciones que se establecen en los autos únicamente corresponden a coincidencias en una reivindicación, que por otra parte es legítima y lo comparten otras organizaciones políticas legales, plurales ideológicamente, como por ejemplo el PNV o EH Bildu. Incluso el Parlamento de la Comunidad Autónoma Vasca ha aprobado resoluciones solicitando el repliegue de la Fuerzas de Seguridad del Estado, por ejemplo en Junio de 2013.

II. La tipificación como delito de terrorismo

En la imputación a los investigados de un delito de terrorismo no se aclara si el delito de terrorismo lo conforma la agresión propiamente dicha, el contexto en el que se enmarca, o ambas al tiempo, pero cualquiera de las opciones resulta discutible, tal y como el abogado Jaime Montero Román argumenta en el artículo de opinión publicado el día 19 de Noviembre en el diario Público.

“El delito de terrorismo exige la comisión de un delito grave (en términos jurídicos, no morales), por un lado, y que además dicho delito lo sea, en lo que al presente caso concierne y a pesar de la falta de precisión a este respecto del auto de prisión, para “obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo” (referido al traslado de los Guardias Civiles fuera de Navarra) o para “provocar un estado de terror en la población o en parte de ella” (en concreto, en los Guardias Civiles destinados en la localidad, y sus familias).”

“En los hechos relatados por los autos de prisión falla la primera de las premisas, pues ni el delito de atentado ni el de lesiones son delitos graves (castigados con una pena máxima que exceda de los cinco años de prisión). En cuanto al delito de incitación al odio del art. 510 C.P., no sólo no es grave, sino que tampoco está comprendido en el catálogo de delitos que permitirían considerar su comisión como terrorismo.”

“Si bien la anterior reflexión permite descartar plenamente la concurrencia de un delito de terrorismo, adicionalmente ha de señalarse, si se entiende que es la agresión a los agentes lo que motiva el intento de aplicación de este delito, que parece muy aventurado afirmar que con dicha agresión los investigados pretendían coaccionar a los poderes públicos, o provocar un estado de terror en la población o parte de ella, y de hecho la Instructora no lo dice expresamente.”

“Si es el contexto lo que se afirma resulta ser “terrorismo”, lo que fallaría en este caso es la falta de definición de una actividad delictiva, pues las pintadas, las manifestaciones, las pancartas o el uso de las redes sociales, tal y como señala el auto, para lograr la adopción de una decisión política de retirar a las Fuerzas de Seguridad del Estado del territorio, sin otro aditamento, parece una actividad lícita, por más que pueda cuestionarse en términos políticos.”

“En este sentido, el auto sí que explicita que se busca “provocar inseguridad y miedo” entre los Guardias Civiles, y define el movimiento que llevan a cabo esa estrategia como “grupúsculos violentos”, pero al margen de la presunta agresión investigada, no concreta ningún acto de violencia, ni siquiera de otra naturaleza pero que pueda reputarse ilegal, que hayan realizado los investigados, o incluso los grupos a los que afirma éstos pertenecen, y que sirva a dicho ilegítimo propósito.”

Abundando en este asunto se puede señalar que reiteradamente organismos internacionales como Naciones Unidas han puesto en entredicho, sino cuestionado claramente, las sucesivas definiciones del concepto de terrorismo utilizado en el sistema judicial español. Así por ejemplo, el Relator de la ONU sobre la Promoción y Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin advirtió del riesgo de que «poco a poco se vaya ampliando la noción de terrorismo a actos que no constituyen y no guardan suficiente relación con actos de violencia grave contra la población en general». Agregó que «cuando se empieza a caer por esa pendiente se corre el riesgo de conculcar muchos derechos» (Europa Press, 14-05-2008). Por otra parte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas expresó en el año 2008 “su preocupación por el alcance potencialmente excesivo de las definiciones de terrorismo en el derecho interno, en particular las que figuran en los artículos 572 a 580 del Código Penal español, que podrían dar lugar a la violación de varios derechos enunciados en el Pacto” e insta al estado español a “definir el terrorismo de manera restrictiva y hacer de modo que sus medidas contra el terrorismo sean plenamente compatibles con el Pacto” (CCPR/C/ESP/CO/5/27 de octubre de 2008).

Recientemente, con el objeto de combatir singularmente el terrorismo yihadista se ha modificado la definición del delito de terrorismo, mediante la aprobación de la Ley Orgánica 2/2015, “de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo”. Esta nueva definición ha sido aplicada a los hechos que nos ocupan, y ha sido criticada por cinco relatores de Naciones Unidas. Los expertos independientes Maina Kiai, relator sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y asociación; David Kaye, relator sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión; Ben Emmerson, relator sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo; François Crépeau, relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes; y Michel Forst, relator especial sobre la situación de las y los defensores de los derechos humanos, consideran que “el texto del proyecto de ley incluye definiciones amplias o ambiguas que abren el campo a una aplicación desproporcionada o discrecional de la ley por parte de las autoridades”, y que “tal como está redactada, la ley anti-terrorista podría criminalizar conductas que no constituirían terrorismo y podría resultar entre otros en restricciones desproporcionadas al ejercicio de la libertad de expresión”.

III. La tipificación como delito de incitación al odio

En relación al delito de incitación al odio, recogido en el artículo 510 del Código Penal, siguiendo con la argumentación del abogado Jaime Montero, no queda claro si la imputación “es por la concreta agresión, o por el contexto social de hostilidad que se relata y se atribuye al colectivo ‘Movimiento OSPA’, pero en ambos casos resulta improcedente la imputación” como se explica a continuación.

“El acometimiento mediante insultos y agresiones a un Guardia Civil por su condición de agente de la autoridad constituye el delito de atentado, de modo que no puede constituir a la vez un delito de incitación al odio pues supondría castigar dos veces una única conducta, algo prohibido en nuestro derecho y que se conoce como principio de non bis in idem”.

“Adicionalmente, existe un serio problema de tipicidad si se pretende aplicar el art. 510 C.P. sea a la agresión, sea al “contexto” en el que se enmarca, derivado del hecho de que la incitación al odio debe producirse por razón de la adscripción del grupo o la persona que forma parte de él, víctimas del delito, a una ideología, religión, creencias, situación familiar, etnia, raza, nación, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, género, enfermedad o discapacidad. No se incluye en dicho listado la agresión por profesión, o pertenencia al funcionariado, o similar, y no se puede realizar una interpretación extensiva, prohibida en el Derecho Penal.”

“Quiero decir con lo anterior que, aun cuando se afirme que la violencia tenga un origen ideológico, lo que el precepto exige es que la agresión se produzca por la adscripción ideológica de la persona o grupo que es víctima de la misma. Dicho de otra manera, si se agrede a una persona por su orientación sexual, estaremos igualmente ante una agresión con origen ideológico (si a la homofobia se le puede denominar ideología), pero la aplicación del art. 510 C.P. vendrá derivada de la orientación sexual de la víctima, no por la adscripción ideológica del agresor.”

IV. La medida cautelar de prisión incondicional

La medida cautelar de prisión preventiva tiene un carácter excepcional, que se debe aplicar para asegurar la presencia de la persona imputada en el proceso cuando haya riesgo de fuga y para evitar la ocultación, alteración o destrucción de pruebas, entre otras razones.

En el caso concreto que nos ocupa las detenciones, realizadas el día 14 de Noviembre, se efectuaron por parte de la Guardia Civil, sin orden judicial y sin registro en los domicilios u otros inmuebles. Una vez transcurrido un mes desde los hechos que se investigan, y sin haberse realizado ningún registro, es lógico suponer que no existe riesgo de ocultación, alteración o destrucción de pruebas.

Por otra parte, en cuanto al riesgo de fuga, consta en los Juzgados de la Audiencia Provincial de Pamplona y de la Audiencia Nacional la predisposición de los encausados a personarse voluntariamente. Concretamente, Jokin Unamuno y Aritz Urdangarin, llevaban ya un mes presentándose en el Juzgado Provincial n.º 3 de Pamplona. Adur Ramirez de Alda llegó a presentarse hasta tres veces, dos de ellas ante la propia Audiencia Nacional. El resto también se personó voluntariamente el 26 de octubre ante la Audiencia Provincial de Navarra.

Llama la atención la argumentación utilizada por la Magistrada de la Audiencia Nacional para observar riesgo de fuga, ya que la fundamenta “dado el apoyo evidente de sus familiares y del colectivo al que pertenecen para facilitar su huida y permanecer lejos de la actuación de los tribunales españoles” (Auto de 14 de Noviembre). En la jurisprudencia se ha solido argumentar en sentido contrario, ya que el arraigo familiar suele ser un motivo para eludir la cárcel al entender que reduce la posibilidad de huida.

Finalmente, en relación al riesgo de reiteración delictiva, se aduce que ésta existe por la supuesta pertenencia al colectivo local OSPA, al cual no se le imputa ningún acto concreto de carácter violento.

V. El principio de proporcionalidad comparado

El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal es sustancial hasta tal punto de que es unánime la posición de los juristas sobre que la vulneración del principio de proporcionalidad pone en riesgo el principio de legalidad. Destacados juristas han puesto de manifiesto la vulneración del principio de proporcionalidad en este caso, como por ejemplo el ex-juez Baltasar Garzon o Martin Pallin, magistrado emérito del Tribunal Supremo.

El quebranto de este principio queda visibilizado si este caso de agresión a fuerzas del orden, fuera de servicio, con lesiones leves a tenor de los partes médicos, en circunstancias atenuantes, en el cual se solicita procesamiento por delito de terrorismo, de incitación al odio, atentado a la autoridad y lesiones, con la posibilidad de plantearse penas superiores de hasta 10 y 15 años de prisión, lo comparamos con hechos similares, que han tenido un tratamiento y unas conclusiones bien diferenciadas. A continuación se recogen algunos casos que permitan realizar esta comparativa, cuyo fin es exclusivamente ilustrativo.